| PROC.: | 2000.61.00.004507-0 MAS 227938 |
| APTE: | WALTER PEREIRA e outros |
| ADV.: | MARCIA DOMETILA LIMA DE CARVALHO |
| APDO: | INSTITUTO DE PESQUISAS DE ENERGIA NUCLEAR IPEN |
| ADV | RONALDO ORLANDI DA SILVA |
| REMTE: | JUÍZO DA 19 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP |
| RELATOR: | JUIZ CONV. GILBERTO JORDAN / PRIMEIRA TURMA |
R E L A T Ó R I O
O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO GILBERTO JORDAN:
Trata-se de apelação e remessa oficial em mandado de segurança no qual o pedido foi julgado parcialmente procedente para conceder a segurança somente para determinar à autoridade impetrada que considere o tempo de serviço especial dos impetrantes convertido em tempo comum para fins de aposentadoria, estritamente no período em que eles prestam serviço público regidos pela legislação trabalhista, antes da Lei n° 8. 112 / 90, e cuja situação de insalubridade ou periculosidade esteja efetivamente comprovada na forma da Lei.
Os impetrantes servidores públicos federais do Instituto de Pesquisa de Energia Nuclear – IPEN, tencionam converter o tempo de serviço prestado àquele Instituto em condições de insalubridade ou periculosidade até 29 de maio de 1998, data em que passou a vigorar a Medida Provisória nº 1663-10, para tempo comum, para fins de aposentadoria. Alegam que aquela Medida Provisória pôs fim a aposentadoria especial e impediu a conversão do tempo de serviço especial em comum.
Afirmam também, que trabalham sob a efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos biológicos ou associação de agentes.
Sustentam que iniciaram suas vidas profissionais no IPEN sob regime celetista, passando, por força da Lei nº 8112 / 90, a ser regidos pelo Regime Jurídico Único, mas tiveram assegurada a conta do tempo anterior de serviço, nos termos do artigo 7º da Lei nº 8.112/91.
Asseveram que o tempo anterior deveria ser somado ao tempo de trabalho exercido posteriormente, já que sempre foram submetidos ao mesmo tipo de trabalho, caraterizado, pela Legislação, como de tempo especial para aposentadoria aos 25 anos de serviço. (Anexo I, do Decreto nº 83.080 / 79).
Alegam, mais, que não perderam o tempo anterior, já integrado ao seu patrimônio jurídico (artigo 100 da Lei nº8112/90) nem tiveram descaracterizada a qualidade especial do trabalho executado de forma habitual e permanente, só porque mudaram de regime jurídico.
Pede seja acolhido o parecer do Ministério Público Federal e dado provimento ao apelo, para que seja convertido em tempo comum para efeitos de aposentadoria o tempo de serviço prestado na vigência do regime jurídico único.
O Ministério Público Federal em parecer da lavra da Dra. Laura Noeme dos Santos opinou pelo provimento do recurso interposto e improvimento da remessa oficial, com a reforma parcial da r. sentença recorrida para conceder-se a segurança.
É o relatório. Decidido.
VOTO
O SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO GILBERTO JORDAM: A questão a ser decidida é relativa ao direto a contagem do tempo de serviço prestado em condições especiais, ou seja com exposição do segurado a agentes ionizantes decorrentes da atividade nuclear desenvolvida pela empregada dos impetrantes, o INSTITUTO DE PESQUISAS DE ENERGIA NUCLEAR – tendo em vista mudança legislativa no curso da relação jurídica existente entre as partes.
A atividade laborativa dos impetrantes é uma atividade prestada em condições especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, tanto que tal atividade está listada no anexo I Código 1. 1. 3 Radiações Ionizantes, do Decreto nº 83.080/79 como sendo atividade especial e 25 anos como tempo mínimo de trabalho.
Com a mudança de regime jurídico de celetista para o regime jurídico único, os impetrantes tiveram alterada sua situação jurídica inicial de forma substancial.
No que tange ao tratamento da aposentadoria especial, como o novo regime jurídico não tratou da questão, remetendo-a Lei específica consoante o parágrafo 2º, do artigo 186, da Lei nº 8.112 / 90, restou uma lacuna na lei.
Diante de tal lacuna restou sem regramento específico a aposentadoria especial para aqueles servidores que trabalham em atividades em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Em assim sendo deve-se aplicar a lei específica relativa ao regime jurídico celetista, a qual trata especificamente da questão e, na falta de nova lei específica, têm-se como recepcionada pelo novo regime jurídico a lei específica relativa ao regime jurídico celetista, no caso em tela o Anexo I Código 1.1.3 Radiações Ionizantes, do Decreto nº 83.080/ 79.
O tempo de serviço prestado antes do início da vigência do regime jurídico único é regido pela lei vigente à época da prestação dos serviços, é a aplicação do princípio tempus regit actum.
O tempo de serviço prestado após o início da vigência do regime jurídico único até o advento da Medida Provisória nº 1663-10 não foi regrado por nenhuma norma jurídica específica definidora do tempo de exposição do servidor público federal em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física, para fins de aposentadoria.
O entendimento firmado no Parecer SAJ nº 19, de 29 de dezembro de 1999, da Assessoria Jurídica da Comissão Nacional de Energia Nuclear/SP, não serve para sustentar o indeferimento do pedido formulado pelos impetrantes, pois labora em erro, por varias razões a seguir demonstradas.
- ao se utilizar na sua fundamentação da Lei nº 6226, de 14.07.75, artigo 4º, inciso I pois a Lei em questão trata da contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, para efeito de aposentadoria, sendo que o artigo 4º, inciso I citado dispõe que para os efeitos desta lei, o tempo de serviço ou de atividades, conforme o caso, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas: I ) não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais. Isto porque a aludida lei como explicitado acima trata da contagem recíproca de tempo de serviço público federal e de atividade privada, mas não trata de serviço público federal, prestado sob regime celetista com o tempo de serviço público federal prestado sob o regime jurídico único. Para tratar da questão foi promulgada a Lei nº 8162, de 08 de janeiro de 1991, a qual expressamente tratou do assunto no seu artigo 7º, assegurando o direito a contagem do tempo de serviço público federal prestado sob o regime celetista, para todos os fins, exceto para fins de anuênio, incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da Lei nº 8112/ 90 e licença-prêmio por assiduidade. Portanto, quando a Lei 8162 / 91 (artigo 7º) assegurou a contagem do tempo de serviço anterior prestado sob o regime celetista autorizou a contagem tal qual era feita à época da prestação dos serviços sob tal regime, incluindo inclusive, a contagem de força especial, nos termos da legislação vigente na ocasião da prestação dos aludidos serviços.
- a Lei nº 8442, de 11.12.90 em seu artigo 1º , incisos I e V, trata da competência do TCU, e no que se aplica ao presente caso, a competência para apreciar a legalidade dos atos de concessão de aposentadorias, portanto, não tem relevância para o estabelecimento do direito ou não dos impetrantes a pretendida contagem de tempo de serviço.
- O dispositivo da Lei nº 8112 / 90 invocado não se aplica ao presente caso, pois não se trata de aposentadoria de professor.
d) Os dispositivos da Constituição Federal, art. 40, inciso III, alínea “b” e ar.71, incisos II e III invocados no parecer, longe de infirmarem o direito dos impetrantes, estão na realidade a confirmar tal direito, pois o § 1º do artigo 40 da Constituição Federal de 1988, na sua redação original, estabelecia que lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, “a” e “c”, no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas. Até o advento da Lei nº 8112 / 90 tal dispositivo não se aplicava aos impetrantes, pois o regime jurídico de suas relações jurídicas com a União era regido pela CLT. Após o advento da Lei nº 8112 / 90 apesar da mudança de regime não se lhes proibiu de ter suas relações jurídicas com a União Federal, no que tange à contagem do tempo de serviço de forma especial para a obtenção da aposentadoria, ante a natureza insalubre da prestação dos serviços.
A própria Lei nº 8112 / 90 deixou expressa a possibilidade de ser contado de forma especial o tempo de serviço prestado à União Federal em condições de insalubridade. Pois, no artigo 186 se estabeleceu, in verbis:
I – por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos;
II – compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III – voluntariamente:
- aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;
- aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e 25 (vinte e cinco) se professora, com proventos integrais;
- aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco) se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
- aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e aos 60 (sessenta) se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 2º Nos Casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata i inciso III a e c, observará o disposto em lei específica.” (grifei)
A Lei nº 8112 / 90 deu tratamento específico para os servidores públicos federais que trabalharem com habitualidade em condições de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas, consoante se vê dos artigos abaixo transcritos, in verbis:
” Dos Adicionais de Insalubridade, Periculosidade ou Atividades Penosas Art. 68. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º O servidor que fazer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.
Art. 71. O adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
Art. 72. Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.
Parágrafo único. Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames médicos a cada 6 (seis) meses.”
Diante de tal arcabouço legislativo sobre o exercício de atividades laborativas em condições de insalubridade, periculosidade ou de atividades penosas, a troca de regime jurídico dos impetrantes de celetista para o regime jurídico único, apenas não teve estabelecido o tempo de serviço necessário para a concessão de aposentadoria especial aos mesmos, pois a Lei nº 8112 / 90 e a Constituição Federal remeteram a lei específica.
A falta de tal lei específica para a aposentadoria especial do servidor público federal regido pelo regime jurídico único é suprida pela legislação específica para aposentadoria especial e celetista.
No regime jurídico único (Lei nº 8112 / 90 ) , como visto, assegurou-se um tratamento diferenciado e especial para os servidores públicos federais que trabalhem em condições de insalubridade, periculosidade ou em atividades penosas, entretanto, deixou apenas de estabelecer o tempo de serviço necessário à concessão de tal aposentadoria, no que restou um vazio legislativo, o qual estaria a obstaculizar a concessão de tal benefício.
Entretanto, a natureza dos servidores prestados pelos impetrantes para o IPEN exige, um tratamento especial e diferenciado, o qual já existia à época da vigência do regime celetista, e em assim sendo pode-se, com amparo na legislação celetista, integrar na lei o regime jurídico único o tempo necessário à concessão da aposentadoria especial aos impetrantes, fixando tal tempo m 25 nos e admitindo a contagem do tempo de serviço prestado pelos impetrantes na vigência do regime jurídico único como tempo especial para obtenção de aposentadoria especial com 25 anos, pois a natureza de uma situação e outra é a mesma.
Mesmo com o advento da Emenda Constitucional nº 20/ 98, a qual deu nova redação ao artigo 40 da CF/88, em nada se modificou o direito dos impetrantes, no que tange a obtenção de aposentadoria, com 25 anos de serviço, pois o próprio § 4º, do novo texto do artigo 40 da CF / 88 ressaltou expressamente a possibilidade de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime jurídico único para os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Por igual sorte o § 10 do artigo 40 da CF, na redação dada pela EC nº 20/98 não impede a concessão de aposentadoria especial aos impetrantes. O aludido parágrafo dispõe que a ei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Logo, é claro que o mesmo somente se aplica para o futuro, não podendo abranger situações consolidadas no passado, como é a situação dos impetrantes. Ademais, a contagem de tempo de aposentadoria, em tempo menor do que o normalmente estabelecido para a concessão de aposentadoria, em situações de prestação de serviços, em condições de normalidade, não significa o estabelecimento de contagem de tempo de contribuição de forma fictícia.
Por tal razão fica afastada a aplicação da Súmula nº 245 do TCU, por não se tratar de contagem de tempo fictício, bem como pelo fato de que não se trata de contagem recíproca de tempo de serviço, mas sim do estabelecimento o requisito temporal necessário a obtenção da aposentadoria especial, o que é possível nos termos dos artigos 4º e 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
A falta ou a lacuna da lei não exime o juiz de decidir, bem como a falta de lei específica regulamentando uma dada situação jurídica não quer dizer ipso facto que inexiste direito.
Tanto que o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, aos costumes e os princípios gerais de direito. De igual sentido é a disposição da segunda parte do artigo 126 do Código de Processo Civil.
Como se sabe a lei não desce aos detalhes, ou seja, ela não particulariza todas as situações que demandam um regramento e por isso cabe ao poder Judiciário, nestas circunstâncias, dizer o direito no caso concreto.
Como a lei do regime jurídico único dos servidores públicos civis da União não estabeleceu tempo para prestação de serviços em condições especiais, para fins de aposentadoria, e a Constituição Federal não vedou a possibilidade de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria nestas condições, consoante se depreende do § 4º, do artigo 40, da Constituição Federal, na redação dada pela EC nº 20 / 98 é possível a aplicação da legislação celetista especial sobre a matéria.
Isto porque é possível a aplicação no caso em pauta dos princípios:
- da isonomia, ou seja tratamento igual para situação igual; e
- da segurança jurídica, pois a mudança de regime jurídico não pode violar preceitos constitucionais de direito protetivos da saúde e integridade do trabalhador.
Ademais, a aplicação da analogia, por falta de legislação específica para o regime jurídico único sobre a aposentadoria especial para as atividades laborativas em condições insalubres, perigosas ou penosas, é possível posto que amparada pelo nosso Ordenamento Jurídico, com já visto.
Finalmente, pelo fato de que a mudança do regime jurídico celetista para o regime jurídico único não alterou a natureza dos serviços, as partes, nem as condições de execução das atividades laborativas, bem como pelo fato de que a lei somente é revogada expressa ou tacitamente, quando incompatível com a nova legislação.
No caso em tela, a parte da legislação celetista que regulamentava a aposentadoria dos impetrantes não foi modificada pela lei do regime jurídico único e nem tampouco foi revogada expressamente pela nova lei, desta maneira o que se deve entender no caso em espécie é que houve apenas derrogação da legislação que regrava as relações jurídicas trabalhistas dos impetrantes com o IPEN, de maneira que a aposentadoria especial restou incólume com a nova legislação do regime jurídico único, instituído pela Lei nº 8112 / 90.
Diante de tais fundamentos, nego provimento à remessa oficial e dou provimento ao apelo dos impetrantes para conceder a ordem de modo a assegurar-lhes a contagem do tempo de serviço prestado sob o regime jurídico único, como tempo de serviço especial, para fins de contagem de tempo de serviço, com tempo mínimo de 25 anos, bem como pra confimar a r. sentença na parte que concederá a contagem especial de tempo de serviço na vigência do regime jurídico celetista, no mais permanece a r. sentença tal como lançada.
É como voto.
GILBERTO JORDAN
RELATOR
PROC. : 2000.61.00.004507-0 MAS 227938
APTE : WALTER PEREIRA e outros
ADV : MARCIA DOMETILA LIMA DE CARVALHO
APDO : INSTITUTO DE PESQUISAS DE ENERGIA NUCLEAR IPEN
ADV : RONALDO ORLANDI DA SILVA
REMTE : JUÍZO DA 19 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
RELATOR : JUIZ CONV. GILBERTO JORDAN / PRIMEIRA TURMA
EMENTA
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA OFICIAL – CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONIÇÕES ESPECIAIS PARA FINS DE APOSETADORIA – MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO – LACUNA NA LEI.
- Com a mudança de regime jurídico de celetista para o regime jurídico único, os impetrantes tiveram alterada sua situação jurídica inicial de forma substancial. No que tange ao tratamento da aposentadoria especial, como o novo regime jurídico não tratou da questão, remetendo a Lei específica consoante o parágrafo 2º, do artigo 186, da Lei nº 8.112 / 90, restou uma laguna na lei.
- Diante de tal lacuna restou sem regramento específico a aposentadoria especial para aqueles servidores que trabalham em atividades em condições especiais e prejudiciais à saúde ou à integridade física, devendo o Magistrado, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, dizer no caso concreto.
- No caso em tela, a parte da legislação celetista que regulamentava a aposentadoria dos impetrantes não foi modificada pela lei do regime jurídico único e nem tampouco foi revogada expressamente pela nova lei, desta maneira o que se deve entender no caso em espécie é que houve jurídicas trabalhistas dos impetrantes com o IPEN, de maneira que a aposentadoria especial restou incólume com a nova legislação do regime jurídico único, instituído pela Lei nº 8112 / 90.
- Negado provimento à remessa oficial e dado provimento ao apelo dos impetrantes para conceder a ordem de modo a assegurar-lhe a contagem do tempo de serviço prestado sob o regime jurídico único, como tempo de serviço especial, para fins de contagem de tempo de serviço, com tempo mínimo de 25 anos, bem como para confirmar a r. sentença na parte que conceda a contagem especial de tempo de serviço na vigência do regime jurídico celetista, no mais permanece a r. sentença tal como lançada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas.
DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por maioria de votos, dar parcial provimento à apelação e negar provimento à remessa oficial, na forma do relatório e voto do Relator, vencido o Juiz Federal Convocado Castro Guerra, na forma da declaração de voto que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 26 de março de 2001. (data do julgado)
JUIZ GILBERTO JORDAN – Relator
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